再论《食品安全法》与《农产品质量安全法》 的适用

这篇文章，我主要从《食品安全法》的修法本意指出：一审法院郸城县人民法院在（2018）豫1625行初60号行政判决虽然结果正确，但确实适用法律错误。二审法院河南省周口市中级人民法院（2019）豫16行终130号二审行政判决则对法律适用问题予以回避，没有明确指出法律适用问题。

诸多评论中，都提出了观点很相近的一类问题：“本着法律的本意公平公正，卖的不能（比）种的罚的多，就可以用《农产品质量安全法》”“韭菜是种植出来的，追究生产者最高罚两万，而销售者却罚5万？符合情理么？”（此类评论很多，我就不一一引用）。

此类问题的提出，是基于一个实际问题：《农产品质量安全法》规定的罚则较轻，《食品安全法》的罚则较重。而且，一般来说，生产、批发、零售环节，掌握的处罚尺度，一般是逐级递减，这也是适用《食品安全法》和《产品质量法》等法律执法的原则之一。

那么，问题来了，适用《食品安全法》必然要比《农产品质量安全法》处罚重吗？我也可以肯定的回答：未必如此！具体个案具体分析，不能想当然的认为必然处罚要重。比如，此案中，我在文末就明确指出：“上诉人的观点也并不完全正确，虽然适用了《食品安全法》，但是被上诉人已经完全履行了进货查验义务，应当考虑依照食品安全法第一百三十六条免予处罚。”因此，我才会得出结论：适用法律错误，但判决结果正确。针对评论中提出的问题，我也集中陈述一下我的观点：首先，适用《食品安全法》仍然要遵循过罚相当原则。

《食品安全法》的修法背景是围绕党的十八届三中全会关于建立最严格的食品安全监管制度这一总体要求、贯彻“四个最严”的监管要求。但是，贯彻“四个最严”不等于一律从重处罚。

原食品药品监管总局办公厅于2016年11月29日在《关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》（食药监办法函〔2016〕668号）中就明确指出：“新修订的《食品安全法》体现了中央有关食品安全工作“四个最严”的要求，提高了对违法行为罚款的起点。”为准确理解《食品安全法》有关条款、严格依法行政，进一步明确有关法律适用意见，明确指出“各级食品药品监督管理部门在食品安全具体执法实践中，应当综合运用《食品安全法》和《行政处罚法》的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合。”由此，我们应当清楚地认识到：适用《食品安全法》仍然要遵循过罚相当原则。

有一线执法人员总是顽固且错误地认为，贯彻“四个最严”，严格执行《食品安全法》，就不能减轻处罚，更不能不予行政处罚，减轻处罚或不予处罚就可能被有关部门追责。对于这种错误认识，这份通知中也予以明确：“《行政处罚法》第二十七条明确了以下四种可以给予行政处罚从轻、减轻的具体情形：主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；以及其他依法从轻或者减轻行政处罚的。同时，该法还规定违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。各级食品药品监督管理部门在行政执法中，可以按照上述从轻、减轻及不予处罚的规定执行。”也就是说，只要符合《行政处罚法》规定的不予处罚和从轻减轻处罚的，就可以遵循过罚相当原则，从轻、减轻或不予处罚。同时，该通知还明确指出：“《食品安全法》对食品安全严重违法和一般违法行为的行政处罚作出了不同的规定，各省级食品药品监督管理部门要进一步规范行政处罚自由裁量制度，统一执法尺度，避免畸轻畸重。”

遗憾的是，在我来市场监管局承担法制审核工作一年来，我发现几乎没有执法人员知晓这份通知，并按照这份通知的要求来正确适用法律。

其次，《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》与《食品安全法》《农产品质量安全法》的关系。

有个评论指出：“好像原食药监总局还发布了一个《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》，这个办法不能用了吗？”就这个评论，我也来纠正一个常见的错误认识，很多人望题生义，因为《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》中含有“食用农产品”“质量安全”的字眼，就误以为该办法是《农产品质量安全法》的下位法。该评论的提出，也是基于这个错误认识，误以为应当适用《食品安全法》，该办法就不能适用了。实际上，该办法是《食品安全法》的下位法，与《农产品质量安全法》几乎无关系。

该办法第一条就明确指出：“为规范食用农产品市场销售行为，加强食用农产品市场销售质量安全监督管理，保证食用农产品质量安全，根据《中华人民共和国食品安全法》等法律法规，制定本办法。”该办法的制定，依据的是《食品安全法》，是对《食品安全法》中“食用农产品市场销售行为”的细化，因此，该办法第四十六条规定：“食用农产品市场销售质量安全的违法行为，食品安全法等法律法规已有规定的，依照其规定。”由此也得以清晰的得出结论，“食用农产品市场销售质量安全的违法行为”，法律适用就是《食品安全法》，《食品安全法》没有规定或者规定不明确的，可以适用其下位法《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》。

再次，关于食用农产品的进货查验义务及免罚条款。

有评论提出：“一个普通的市场经营户在购进食用农产品时如何做到查验货，有进货小票的已经相当好了，去索取合格证或者检验合格报告的根本不现实。”

我个人认为，这类评论还是基于对《食品安全法》和上述办法错误的割裂开所导致的，办法里，已经对食用农产品的进货查验义务予以了明确规定：十三条规定了“产地证明”（单位、村民委员会、乡镇政府等出具产地证明；无公害农产品、绿色食品、有机农产品以及农产品地理标志等食用农产品标志上所标注的产地信息等）、十四条规定了“购货凭证”（供货者提供的销售凭证、销售者与供货者签订的食用农产品采购协议）、十五条规定了“合格证明文件”（有关部门出具的食用农产品质量安全合格证明或者销售者自检合格证明等）的种类。另外还规定了集中交易市场开办者、批发市场开办者应当履行的检查制度、销售凭证（可以作为销售者的销售记录和其他购货者的进货查验记录凭证）等制度。由此可以看出，对于食用农产品的进货查验制度远远比《食品安全法》要宽松。因此，该评论提出的所谓“根本不现实”，至少在我们当地，经过这几年的宣传和监管，都已经成为了现实。

还有，对食用农产品的小摊贩的处罚依据。

有评论提出“期望威海小摊贩卖把韭菜罚5万”，这种处罚是根本不可能发生的。原食品药品监管总局办公厅的通知中还指出：“《食品安全法》第三十六条规定，食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。同时，第一百二十七条又规定，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。各省级食品药品监督管理部门应当积极推动地方立法工作步伐，进一步做好食品安全监管工作。”山东省出台了三小条例，规定了食品小摊贩的认定标准和处罚依据。对于食用农产品的小摊贩，因为食用农产品属于食品，所以自然应当归类于食品小摊贩。而且，对于在集中交易市场、批发市场摆摊经营的小摊贩，只要其经营条件与三小条例规定的食品小摊贩的实质条件一致，我们也将其纳入食品小摊贩进行管理。食品小摊贩的处罚幅度远远低于《食品安全法》的处罚幅度，而且，只要符合从轻、减轻、不予、免予处罚的条件，同样应当适用，这也是与过罚相当原则相一致的。

另外，关于《农产品质量安全法》相关条款、修改及衔接的问题。

有评论指出“《农产品质量安全法》是2018年修订的，不新吗？如评论者所述，《农产品质量安全法》第五十条第三款，第五十二条就被市场监督管理机关强行束之高阁了！如此，真的合法吗？”“建议立法机构对此做出更详细的解释，以便以后统一处罚尺度。”确实，包括威海系统内法制人员探讨这个问题的时候，也提出了是立法的问题。《农产品质量安全法》2018年的修订，只是基于国务院机构改革，将主管部门“农业农村部”等予以了相应修正。今年，全国人大已经将《农产品质量安全法》列入了修法计划，相信很快就会将相应条款和处罚幅度与《食品安全法》保持一致。

立法的问题交给立法者，在原稿件被编辑删减的部分中，笔者着重提出了我们因委托立法和部门立法的实际，导致《食品安全法》修订后，《农产品质量安全法》没有立即启动修法导致两法的罚则出现了较大数额差距。

但是，在修订前，我们作为执法者，要清晰地明白我们的执法依据是什么。在《食品安全法》修订和机构改革后，《农产品质量安全法》第五十条第三款，第五十二条确实依据“新法优于旧法”的原则自动废止。

最后，关于依据《食品安全法》及其他法律法规规章和参照其他规范性文件进行准确裁量的问题。

前面已经说过，适用《食品安全法》的同时，还必须要适用《行政处罚法》的相关规定。同时，山东省还有《山东省规范行政处罚裁量权办法》，这是地方法规，也需要适用。另外，总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》、山东省局《行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》、省局《贯彻落实的通知》、原山东省食药局出台的《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》及省局的裁量基准也均需要作为自由裁量时的依据。在实际办案中，对于食用农产品销售者符合办法第五十四条规定的“销售者履行了本办法规定的食用农产品进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的”情形的，我们都依法给予了“免予处罚”，避免了机械执法、盲目执法、过罚不当。